Законы и бизнес в России

Решение Арбитражного суда Чувашской Республики от 30.05.2008 по делу N А79-7543/2007 <Об удовлетворении заявления в части признания недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы по городу Чебоксары о привлечении к налоговой ответственности за неуплату или неполную уплату сумм налога в результате занижения налоговой базы, иного неправильного исчисления налога или других неправомерных действий (бездействия)>

АРБИТРАЖНЫЙ СУД ЧУВАШСКОЙ РЕСПУБЛИКИ

Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

от 30 мая 2008 г. по делу N А79-7543/2007

Резолютивная часть решения объявлена 23.05.2008

Полный текст решения изготовлен 30.05.2008

Арбитражный суд в составе: судьи

при ведении протокола судебного заседания судьей,

рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению

индивидуального предпринимателя Ш.

к Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Чебоксары, 428032, Чувашская Республика, г. Чебоксары, ул. Базарная, 40

о признании недействительным решения от 24.08.2007 N 17-09/143

при участии:

от заявителя: предприниматель Ш., юрисконсульт Ф. по доверенности от 29.12.2007 N 94, В. по доверенности от 08.05.2007 N 21АА 194793

от Инспекции ФНС по г. Чебоксары: Б. по доверенности от 31.10.2007 N 05-22/328, гл. госналогинспектор С. по доверенности N 0522/322 от
22.10.2007, зам. начальника Инспекции В. по доверенности от 29.12.2007 N 05-22/31, зам. начальника юридического отдела Управления ФНС по Чувашской Республике Ж. по доверенности от 15.01.2008 N 05-22/28, начальник юридического отдела П. по доверенности N 05-22/001 от 09.01.2008

установил:

индивидуальный предприниматель Ш. обратился в арбитражный суд с заявлением о признании недействительным решения N 17-09/143 от 24.08.2007 Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Чебоксары, принятого по результатам выездной налоговой проверки.

В ходе рассмотрения дела представители заявителя и заявитель поддержали требования по доводам, изложенным в заявлении и письменных пояснениях, расчетах (том 1, л.д. 3 - 6, том 8, л.д. 1 - 9, том 15, л.д. 51 - 59, том 16, л.д. 1 - 7). Пояснили, что оспаривают решение N 17-09/143 от 24.08.2007 с учетом внесенных в него изменений решением N 17-09/143.1 от 14.04.2008 в полном объеме. Считают незаконным выводы Инспекции об обязанности предпринимателя уплачивать налоги по общей системе налогообложения, а именно привлечение к налоговой ответственности в виде штрафа по статье 122 Налогового кодекса РФ, по пункту 2 статьи 119 Налогового кодекса РФ за непредставление деклараций по налогам, начисление к уплате налога на добавленную стоимость за 2005 - 2006 годы, налога на доходы физических лиц за 2005 год, единого социального налога за 2005 год, соответствующих пени за неуплату обозначенных налогов в виду непринятия Инспекцией применение заявителем специального режима налогообложения в виде уплаты единого налога на вмененный доход от оказания розничной торговли в продовольственном магазине по адресу в г. Чебоксары, ул. Мате Залка, 13/1.

Вывод налогового органа о том, что заявитель осуществлял в данном магазине предпринимательскую деятельность, фактически используя
площадь торгового зала более 150 кв. м, так как ООО “Шуба“ арендовало у него площадь не более 6 кв. м, не соответствует действительности.

Так, между предпринимателем Ш. и ООО “Шуба“ 01.01.2005 был заключен договор б/н аренды недвижимого имущества, а договор N 1 аренды нежилого помещения, находящегося в собственности арендодателя сторонами считается незаключенным. Пункт 3.1 с формулировкой “Аренда помещения предоставляется на безвозмездной основе“ противоречит действующему законодательству ввиду несостоятельности существования аренды на безвозмездной основе, с учетом этого сторонами договор аренды перезаключен в соответствие с требованиями действующего законодательства. Он был заключен по инициативе арендатора - ООО “Шуба“ для решения своих организационных вопросов, соответственно, арендуемая площадь была указана 6 кв. м, так как арендатором не до конца был решен вопрос об осуществлении торговой площади. Соответственно, по инициативе арендатора арендуемая площадь была увеличена исходя из фактической потребности арендатора до 98 кв. м, что закреплено сторонами заключенным соглашением о внесении изменений в договор аренды недвижимого имущества от 01.01.2005. В связи с указанными обстоятельствами, площадь торгового зала в магазине по ул. М.Залка, 13/1 по периодам и арендаторам составляет за период с 01.01.2005 по 30.11.2005: ООО “Шуба“ - 98 кв. м, предприниматель Ш. - 143,1 кв. м, предприниматель Р. - 45 кв. м, итого 286,1 кв. м, за период с 01.12.2005 по 31.05.2006: ООО “Шуба“ - 98 кв. м, предприниматель Ш. - 143,1 кв. м, предприниматель Р. - 45 кв. м, итого 286,1 кв. м, за период с 01.06.2006 по 31.12.2006: ООО “Шуба“ - 57 и 41 кв. м, предприниматель Ш. - 143,1 кв. м, предприниматель Р. - 45
кв. м, итого 286,1 кв. м.

Согласно соглашению о внесении изменений в договор N 1 аренды нежилого помещения от 01.01.2005 и акта приема-передачи в аренду части нежилого помещения, расположенного по адресу г. Чебоксары, ул. М.Залка, 13/1 от 01.01.2005 ООО “Шуба“ арендовало 98 кв. м, что подтверждается тем, что на указанной площади ООО “Шуба“ использовало в 2005 году две контрольно-кассовые техники, зарегистрированные в Инспекции, а с 01.06.2006 - три контрольно-кассовые техники, зарегистрированные в Инспекции, поскольку ООО “Шуба“ зарегистрировало дополнительно ККТ в связи с тем, что с 01.06.2006 осуществляло реализацию вино-водочных изделий.

Доказательством, подтверждающим, что торговая площадь аренды ООО “Шуба“ в проверяемом периоде составила 98 кв. м является факт перечисления ООО “Шуба“ предпринимателю Ш. суммы арендной платы с торговой площади в размере 98 кв. м за 2005 и 2006 годы, что подтверждается платежными поручениями. Предприниматель Ш. с указанной суммы арендной платы уплатил в бюджет налог на добавленную стоимость.

Кроме того, согласно заключению Муниципального унитарного предприятия Бюро Технической Инвентаризации и приватизации Жилищного Фонда от 14.02.2007 торговая площадь продовольственного магазина по адресу в г. Чебоксары, ул. М.Залка, 13/1 предпринимателя Ш. составила 77 кв. м против площади в декларации (143,05 кв. м), ООО “Шуба“ - 66,8 кв. м против площади по договору (98 кв. м), предпринимателя Р. - 40,8 кв. м против площади по договору (45 кв. м). Как видно из заключения обмер производился лишь площади, занятой под торговые площади, в обмер не включены площади торгового зала, предназначенные для покупателей, что как раз и составляет разницу между указанной в договоре и указанной в заключении площадями. Налоговым органом дополнительно
обследованы используемые разными пользователями (арендаторами) площади, результаты проверки совпали с заключениями БТИ.

В решении Инспекции сделана необоснованная ссылка на договор без номера от 01.01.2005 с дополнительным соглашением к нему при исчислении налогов за весь проверяемый период, хотя указанный договор действовал только до 30.11.2005, а с 01.12.2005 действовал другой договор с размером переданных в аренду площадей - 98 кв. м, следовательно, Инспекцией доначислены налоги, пени, штрафы со ссылкой на недействующий договор (за период с 01.12.05 по 31.05.06.), в то время как на данный период заключен и действовал уже новый договор.

Таким образом, предприниматель Ш. в соответствии с подпунктом 6 пункта 2 статьи 346.26 Налогового кодекса РФ правомерно уплачивал единый налог на вмененный доход для отдельных видов деятельности за 2005 и 2006 годы в отношении розничной торговли, осуществляемой через магазины с площадью торгового зала не более 150 кв. м по каждому объекту организации торговли.

Инспекцией при оценке названных отношений сделан вывод о взаимозависимости на основании статьи 20 Налогового кодекса РФ предпринимателя Ш., ООО “Шуба“ и предпринимателя Р., отношения между которыми могут влиять на условия или экономические результаты их деятельности. Данный вывод носит предположительный характер и не соответствует положениям названной статьи, поскольку последствия признания лиц взаимозависимыми для целей налогообложения перечислены в статье 40 Налогового кодекса РФ. Инспекция в своем решении не мотивировала, каким образом факт нахождения предпринимателя Ш. в должности директора ООО “Шуба“ мог повлиять на результаты сделок между указанными лицами, а именно признака недобросовестной цели получения необоснованной налоговой выгоды от предпринимательской деятельности.

Также Инспекцией необоснованно исходя из выводов об осуществлении совместной деятельности - с 01.06.2006 вся
деятельность предпринимателя Ш. признана подлежащей обложению по общей системе налогообложения. Так, по мнению налогового органа за период с 20.02.2004 по 30.06.2006 осуществлялась предпринимательская деятельность на основании договоров о совместной деятельности от 20.02.2004 б/н с предпринимателем Р., от 22.04.2004 б/н с ООО “Шуба“ и предпринимателем Р. и от 06.05.2004 б/н с ООО “Шуба“. Выводы сделаны на основании договоров о совместной деятельности, фактом перечисления предпринимателем Ш. за ООО “Шуба“ предприятию ЗАО “Омега-Центр“ денежных средств на сумму 4104349 руб. 38 коп., в том числе по платежным поручениям: от 05.12.2005 N 2853 на сумму 1000000 руб., от 22.12.2005 N 3009 на сумму 400000 руб., от 20.03.2006 N 620 на сумму 700000 руб., от 16.05.2006 N 1066 на 504349 руб. 38 коп., от 11.05.2006 N 1013 на сумму 1500000 руб.

Однако, 13.04.2005 ООО “Шуба“ был заключен договор поставки товара с ЗАО “Омега-Центр“ и 13.01.2006 также заключен указанный договор на новый срок. Ввиду недостаточности финансовых ресурсов у ООО “Шуба“ предприниматель Ш. перечислял денежные средства по его письмам третьим лицам, в платежных поручениях основанием платежа указаны договора поставки товара - “за мясо по договору от 13.04.2005 и договору от 13.01.2006“. Письма на зачет указанных сумм также подтверждают оплату третьим лицом предпринимателем Ш. за ООО “Шуба“ по договорам поставки.

Согласно статье 1044 Гражданского кодекса РФ сделки, совершенные в рамках простого товарищества, совершаются от имени всех товарищей. По имеющимся в материалах дела письмам с ЗАО “Омега-Центр“ видно, что это не так, письма не могут служить доказательством осуществления совместной деятельности ИП Ш., ООО “Шуба“, ИП Р., кроме того, в оспариваемом решении не
приводятся конкретные факты распределения прибыли между сторонами, осуществления ими сделок.

Пояснения главного бухгалтера ООО “Шуба“ Н., письмо ООО “Шуба“ от 19.04.05 и письма предпринимателя Ш. от 26.12.2005, 28.03.2006, 20.05.2006 никаким образом не подтверждают взаимоотношения по договорам совместной деятельности. Кроме того, договора о совместной деятельности расторгнуты 01.09.2004, так как в соответствии с пунктом 1 статьи 1050 Гражданского кодекса РФ каждый из товарищей вправе в любой момент выйти из совместной деятельности и тем самым расторгнуть договор. Более того, имеется вступившее в законную силу решение Арбитражного суда Чувашской Республики о признании недействительным договора о совместной деятельности от 06.05.2004.

Следовательно, предприниматель Ш. в рамках договора о совместной деятельности финансово-хозяйственную деятельность не осуществлял, а отраженные в решении финансовые взаимоотношения между ООО “Шуба“ и предпринимателем Ш. налоговым органом необоснованно квалифицированы в рамках договора о совместной деятельности, так как не приняты во внимание указанные в платежных поручениях назначения платежа. Поэтому выводы Инспекции о том, что, начиная с 2006 года доходы, полученные в рамках совместной деятельности, облагаются по общей системе налогообложения, являются необоснованными.

Инспекция необоснованно посчитала все поступления на расчетный счет в качестве торговой выручки. Подход к определению выручки для целей обложения единым налогом на вмененный доход и налогами по общей системе налогообложения неверен, не любая сданная на расчетный счет выручка обязательно может быть выручкой отчетного периода. Инспекцией не принято во внимание отсутствие кассовой дисциплины для предпринимателя до 17.07.2006 (Письмо Центробанка от 17.07.2006 N 08-17/2540, где обязаны предприниматели соблюдать Порядок ведения кассовых операций, утвержденный его письмом от 22.09.1993 N 40). Сданные на расчетный счет денежные средства от выручки - это не
есть подтверждение выручки, попадающей обязательно под общий режим налогообложения, доказательств получения доходов по общей системе налогообложения кроме розничной торговли Инспекция не представила. Несовпадение выручки по показаниям ККТ и сданной на расчетный счет может возникнуть из-за сдачи выручки за предыдущие отчетные периоды, временно использованные для других целей, данный факт Инспекцией дополнительно не изучался. При этом по приходному ордеру на сдачу денежных средств на расчетный счет нельзя делать выводов о виде выручки - или это выручка по общей системе налогообложения, или выручка по спорному магазину (М.Залка, 13/1), или по магазинам, по которым в 2005 году применение ЕНВД признано Инспекцией обоснованным. В связи с чем, выводы Инспекции несостоятельны, необъективны и сделаны без исследования всех документов и обстоятельств. Данные по выручке по ККТ по другим магазинам имелись и они представлялись для проверки в Инспекцию, тем более в виду постановки на учет указанных ККТ в Инспекции всегда имеется возможность снимать фискальные отчеты для получения данных, но они не взяты во внимание и подсчет производился неверно.

Примененная пропорция Инспекции неверная и не соответствует требованиям налогового законодательства, при ее расчете взята сумма денежных средств, сданная на расчетный счет за минусом выручки, признанной Инспекцией по ЕНВД, при этом никаких исследований источников возникновения денежных средств Инспекция не провела, а именно, или это - выручка проверяемых периодов или других, не относящихся к периодам лет, не установлено, выручка ли сдавалась на расчетный счет или временно свободные денежные средства предпринимателя как пополнение счета ввиду допущения технической ошибки при оформлении сдачи денег на расчетный счет. При этом налоги начислены не с выручки по данным
учета (по показаниям контрольно-кассовой техники и согласно представленным первичным бухгалтерским документам и регистрам учета), а ошибочно объектом налогообложения признана сумма средств, сданных на расчетный счет, в обоснование выводов в решении указано, что согласно выписки банка при внесении на расчетный счет денежных средств в объявлении на взнос наличными в поле “источник взноса“ указано “выручка“, что свидетельствует о получении предпринимателем денежных средств от реализации товаров (работ, услуг) за проверяемый период. Однако не представлено доказательств, что указанные денежные средства получены заявителем именно от реализации товаров (работ, услуг), в оспариваемом решении не отражено по каким хозяйственным операциям и платежным документам получены спорные суммы выручки. В решении обоснованием получении выручки от торговой деятельности по общей системе налогообложения необоснованно указаны письменные пояснения предпринимателя Ш., однако такие утверждения он не высказывал.

Как видно из первичных документов по учету движения денежных средств по расчетному счету денежная наличность на расчетный счет заявителя N 40802810100000001953 в АКБ ОАО “Чувашкредитпромбанк“ поступала двумя способами доставки - путем инкассации согласно заключенному договору с Российским объединением инкассации РОСИНКАС и путем внесения в кассу банка самостоятельно предпринимателем. Представители Инспекции, не достаточно исследовав имеющиеся первичные документы, в своих пояснениях в ходе судебного разбирательства заявляли, что инкассировалась торговая выручка, что противоречит действительности. Имеются ошибки, допущенные банковскими работниками при оформлении объявлений на внесение наличных денег, которые заявитель своевременно не заметил и подписывал объявления на взнос наличности не исправляя ошибки и не уточняя назначение взноса. Более того, банковская выписка является учетным банковским документом и служит для учета поступивших на расчетный счет клиента денежных средств, она не свидетельствует о совершении хозяйственной
операции по реализации товаров, а также о получении выручки по данным операциям, поэтому банковская выписка по движению денежных средств по расчетному счету не является надлежащим доказательством, подтверждающим, что денежные средства, поступившие на расчетный счет являются выручкой от реализации товаров.

Какие-либо дополнительные контрольные мероприятия с целью установления действительных отношений Инспекцией не проведены, не представлено доказательств отнесения указанных денежных средств к выручке, при этом заявитель все имеющиеся свободные денежные средства по мере необходимости сдавал на расчетный счет, в том числе и выручку за проверяемый период, и выручку за не относящиеся к проверяемому периоды, временно находившиеся у него с учетом отсутствия соблюдать порядок ведения кассовых операций, и свободные денежные средства, и займы, и кредиты, которые также вносились с указанием основания - “выручка“, данные обстоятельства Инспекцией не исследованы, поэтому незаконно выручка для целей по общему режиму налогообложения ошибочно принята как сумма сданных денежных средств за минусом признанной для целей ЕНВД выручки по показаниям контрольно-кассовой техники.

Неверно также подсчитаны расходы, принимаемые для целей налогообложения по общей системе налогообложения.

Инспекция утверждает, что в ходе проведения выездной налоговой проверки предприниматель не представил книгу покупок, книгу продаж и журнал полученных и выставленных счетов-фактур и, соответственно, исчисление сумм налогов произведено с учетом удельного веса торговой выручки. При этом, хотя все счета-фактуры представлялись на проверку, о чем свидетельствует перечень документов, представленных на проверку и возвращенных налогоплательщику, была возможность соблюсти требования статьи 149 и 172 Налогового кодекса РФ. Инспекцией также не учтено, что, начиная с 01.01.2006 НДС уплачивается по отгрузке, соответственно, подход исчисления суммы НДС к возмещению на основании платежных документов не соответствует требованиям налогового законодательства.

Вывод Инспекции о наличии в действиях предпринимателя Ш. цели получения необоснованной налоговой выгоды от использования системы налогообложения в виде ЕНВД - несостоятельны, поскольку в соответствие с действующим налоговым законодательством уплата единого налога на вмененный доход не является налоговой выгодой, а является обязательным (вмененным) специальным режимом для применения при наличии определенных условий - площади торгового зала менее 150 кв. м.

Решение о внесении изменений в оспариваемое решение ухудшило положение и права налогоплательщика, поскольку налог на доходы физических лиц начислен в большем размере.

На основании изложенного, просили заявление удовлетворить.

Представители Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Чебоксары заявление не признали по доводам, изложенным в отзыве и письменных пояснениях (том 2, л.д. 28 - 39, том 4, л.д. 70 - 75, том 9, л.д. 15 - 16, том 15, л.д. 7 - 10). Считают оспариваемое решение (с учетом внесенных в него изменений) законным и обоснованным, доначисление налогов по общей системе налогообложения - правомерным, поскольку плательщиком единого налога на вмененный доход за периоды 2005, 2006 годов заявитель не является в виду превышения ограничений (более 150 кв. м) площади зала в магазине, в котором им осуществлялась предпринимательская деятельность.

Видом деятельности предпринимателя Ш. за проверяемый период являлось осуществление торгово-закупочной деятельности от реализации продуктов питания. По данным технического паспорта по объекту недвижимости - встроенно-пристроенному помещению под продовольственный магазин в многоквартирном жилом доме по адресу в г. Чебоксары, ул. Матэ Залка, д. 13, - выданного МУП “Бюро технической инвентаризации и приватизации жилищного фонда“ от 05.08.2003, общая площадь продовольственного магазина составляет 745 кв. м, в том числе площадь торгового зала (основного) - 286,1 кв. м.

Согласно договорам аренды предпринимателя Ш. в продовольственном магазине “Шубинский“ по данному адресу он сдавал в аренду площадь торгового зала в 2004 году в размере 144 кв. м, за период с 01.01.2005 по 31.05.2006 в размере 51 кв. м, с 01.06.2006 по 30.06.2006 в размере 102 кв. м в том числе: предпринимателю Р. по договору аренды от 20.02.2004 N 1 на сдачу торговой площади в размере 143,05 кв. м, по договору аренды от 01.01.2005 N 1 на сдачу торговой площади в размере 45 кв. м, по договору аренды от 01.01.2006 N 1 на сдачу торговой площади в размере 45 кв. м, в том числе ООО “Шуба“ по договору аренды от 01.05.2004 N 1 на сдачу здания магазина, по договору аренды от 01.01.2005 N 1 на сдачу торговой площади в размере 6 кв. м, по договору аренды от 01.06.2006 N 1 на сдачу торговой площади в размере 57 кв. м.

Согласно проведенному 14.02.2007 замеру продовольственного магазина “Шубинский“ по адресу в г. Чебоксары, ул. Матэ Залка, 13 инженером инвентаризатором МУП БТИ и ПЖФ общая площадь торгового зала составила 286,10 кв. м. Таким образом, площадь торгового зала, оставшаяся у предпринимателя Ш. без учета переданной в аренду площадей составила за период с 01.01.2005 по 31.05.2006 в размере 235,10 кв. м (286,10 кв. м - 51 кв. м), начиная с 01.06.2006 - в размере 184,10 кв. м (286,10 кв. м - 102 кв. м). Данное обстоятельство также подтверждено представлением ООО “Шуба“ в адрес налогового органа 27.02.2007 (после окончания выездной налоговой проверки) уточненных деклараций по единому налогу на вмененный доход за 1, 2, 3, 4 кварталы 2005 года, 1, 2, 3, 4 кварталы 2006 года с указанием торговой площади по магазину “Шубинский“ по адресу в г. Чебоксары, ул. Матэ Залка, 13 в размере 92 кв. м и 13.03.2007 за 1, 2, 3, 4 кварталы 2005 года, 1, 2, 3, 4 кварталы 2006 года с указанием торговой площади по магазину “Шубинский“ по названному адресу в размере 98 кв. м с приложением договора аренды нежилого помещения б/н от 01.01.2005 с площадью 6 кв. метров, соглашения о внесении изменений в договор аренды недвижимого имущества от 01.01.2005 б/н с указанием арендуемой площади в размере 98 кв. м и акта приема-передачи в аренду части нежилого помещения, расположенного по данному адресу от 01.01.2005, заключенных с ООО “Шуба“. В ходе проведения выездных налоговых проверок предпринимателя Ш. и ООО “Шуба“ подлинники первоначальных договоров аренды были изъяты.

С учетом вышеизложенного, а также размера торговой площади, оставшейся у предпринимателя Ш. по продовольственному магазину “Шубинский“ по адресу в г. Чебоксары, ул. Матэ Залка, 13 (более 150 кв. метров) за период с 01.01.2005 по 30.06.2006 его деятельность согласно пункту 7 статьи 346.26 Налогового кодекса РФ не подпадала под систему налогообложения в виде единого налога на вмененный доход и соответственно он обязан был вести раздельный учет имущества, обязательств и хозяйственных операций в отношении предпринимательской деятельности, подлежащей налогообложению единым налогом, и предпринимательской деятельности, в отношении которой налогоплательщики уплачивают налоги в соответствии с иным режимом налогообложения.

До вынесения решения от 15.11.2006 N 17-20/188 о назначении выездной налоговой проверки как предприниматель Ш., так и ООО “Шуба“ налоговые обязательства по уплате ЕНВД от осуществления ими предпринимательской деятельности, подпадающей под систему налогообложения в виде ЕНВД не изменены и не представлены уточненные декларации по данному налогу. Впоследствии в ходе проведения выездной налоговой проверки предприниматель Ш. при установлении факта не декларирования им части торгового зала, остающейся после сдачи им в аренду площади торгового зала по торговому объекту - магазин “Шубинский“ по адресу в г. Чебоксары, ул. Матэ Залка, 13/1 (площадь торгового зала по указанному торговому объекту у него превысила ограничение 150 кв. м) - налоговые обязательства по единому налогу на вмененный доход ООО “Шуба“ были изменены, физический показатель - площадь торгового зала, арендуемая у предпринимателя Ш. и декларированная первоначально ООО “Шуба“ по вышеуказанному торговому объекту с 6 кв. м изменена до 98 кв. м, то есть на разницу торговой площади, оставшейся у предпринимателя Ш. по данному торговому объекту посредством представлением уточненных деклараций по ЕНВД за 1 - 4 кв. 2005 года, за 1 - 4 квартал 2006 года. При этом предприниматель Ш. выступает в качестве учредителя и должностного лица (руководителя) ООО “Шуба“, что подтверждается выпиской из Единого государственного реестра юридических лиц на ООО “Шуба“. Указанный факт свидетельствует наличие в действиях предпринимателя Ш. цели получения им налоговой выгоды, сохранение системы налогообложения в виде ЕНВД по вышеуказанному магазину, несмотря на то, что площадь торгового зала превысила 150 кв. м, используя при этом взаимозависимое положение в ООО “Шуба“.

Кроме того, в соответствии с пунктом 2.1 статьи 346.26 Налогового кодекса РФ с января 2006 года система налогообложения в виде ЕНВД не применяется в отношении видов предпринимательской деятельности в случае осуществления их в рамках договора простого товарищества (договора о совместной деятельности). При этом осуществление предпринимателем Ш. совместной предпринимательской деятельности с 20.02.2004 по 30.06.2006 подтверждается договорами о совместной деятельности, заключенными от 20.02.2004 б/н с предпринимателем Р., от 22.04.2004 б/н с ООО “Шуба“ и предпринимателем Р., и от 06.05.2004 б/н с ООО “Шуба“. Согласно пункту 1.1 вышеуказанных договоров указанные лица обязуются соединить свои вклады и совместно действовать для извлечения прибыли.

На основании договоров о совместной деятельности предприниматель Ш. за ООО “Шуба“ перечислил ЗАО “Омега-Центр“ денежные средства на сумму 4104349 руб. 38 коп., в том числе по платежным поручениям от 05.12.2005 N 2853 на сумму 1000000 руб., от 22.12.2005 N 3009 на сумму 400000 руб., от 20.03.2006 N 620 на сумму 700000 руб., от 16.05.2006 N 1066 на сумму 504349 руб. 38 коп., от 11.05.2006 N 1013 на сумму 1500000 руб.

Данный факт подтверждается пояснением главного бухгалтера Н., ООО “Шуба“, представленным в адрес Инспекции от 12.12.2006, а также письмами от 26.12.2005, 28.03.2006, 20.05.2006 предпринимателя Ш., где он просит зачесть оплату по вышеуказанным платежным поручениям как оплату за ООО “Шуба“ и письмом от 19.04.2005 ООО “Шуба“, где общество просит ЗАО “Омега - Центр“ зачесть платежное поручение от 14.04.2005 N 254 в размере 1200000 руб. как оплату за предпринимателя Ш. Следовательно, фактически сложившиеся финансово-хозяйственные отношения трех указанных лиц подтверждают факт осуществления ими совместной деятельности и наличие взаимных интересов по извлечению прибыли от осуществления предпринимательской деятельности.

Представление заявителем с возражением к акту проверки договора о расторжении договора о совместной деятельности от 01.09.2004 б/н не может служить доказательством отсутствия ведения совместной деятельности. Данное соглашение было представлено в Инспекцию позже, не в ходе проведения проверки, поэтому имеются основания считать его сомнительным и принимать к рассмотрению. Содержание обстоятельств по совместной деятельности в 2005, 2006 годах подтверждается вышеуказанными письмами от 26.12.2005, 28.03.2006, 20.05.2006 предпринимателя Ш. и письмом от 19.04.2005 ООО “Шуба“, что также не подтверждает реальность расторжения договора о совместной деятельности. В связи с этим, доходы, полученные заявителем в рамках договоров о совместной деятельности от 20.02.2004 б/н, от 22.04.2004 б/н и от 06.05.2004 б/н начиная с 2006 года облагаются в соответствии с общим режимом налогообложения и не подпадают под систему налогообложения в виде ЕНВД. Поэтому начисление налога на добавленную стоимость за налоговые периоды 2006 года произведено Инспекцией законно.

Поскольку в ходе проверки не представлены книги покупок, продаж, журналы выставленных счетов-фактур, то соответственно исчисление сумм налогов произведено с учетом удельного веса торговой выручки, подпадающей под традиционную систему налогообложения.

Также согласно показаниям предпринимателя Ш., представленным 18.06.2007 в ходе проведенных дополнительных мероприятий установлено, что торговая выручка на расчетном счете N 40802810100000001953 в АКБ ОАО “Чувашкредитпромбанк“ является выручкой от торговых операций, инкассированной банком и внесенной им наличными денежными средствами, что подтверждается также его записями в заявлениях на внесение наличности в банк. В связи с чем определена пропорция торговой выручки для расчета сумм НДС по ставкам 10% и 18%, с учетом удельного веса, приходящегося на 10% и 18% по приобретенным товарам. Пропорция при определении доходов и расходов была определена верно, поскольку все торговые точки, кроме магазина, расположенного по адресу: Чебоксары, ул. М.Залка, 13, подпадали под обложение единым налогом на вмененный доход. Инспекцией при определении доходов учитывались все денежные средства, поступившие на расчетный счет, за минусом торговой выручки по кассам по тем магазинам, которые облагались ЕНВД, при этом выручка по магазину, расположенному по адресу: Чебоксары, ул. М.Залка, 13 не вычиталась, поскольку было превышение размера торговой площади. НДС и другие налоги исчислялись исходя из первоначальной пропорции.

При определении выручки учитывалась выручка, поступившая в кассу, она сравнивалась с поступлением денежных средств на расчетный счет предпринимателя. Как оказалось, выручка по кассе не совпадает с поступлением денежных средств на расчетный счет. Предпринимателем денежные средства на расчетный счет вносились как торговая выручка. В своих пояснениях предприниматель Ш. указал на то, что вся выручка от продажи по всем торговым точкам вносится на расчетный счет, все операции, в том числе закуп продукции осуществлялись через расчетный счет предпринимателя. Следовательно, налоговым органом был сделан вывод о том, что все денежные средства, находящиеся на расчетном счете, подлежат налогообложению, поскольку, безусловно, являются выручкой. Представленные предпринимателем договоры займа не принимаются налоговым органом в качестве поступления на расчетный счет денежных средств, отличных от выручки от осуществления предпринимательской деятельности, поскольку определяющим признаком такого договора является расписка в получении определенной суммы, однако таких расписок у предпринимателя Ш. нет.

Если индивидуальным предпринимателем применяется контрольно-кассовая техника, следовательно, имеет место быть розничная, а не оптовая торговля, в таком случае момент отгрузки - есть момент продажи, в связи с чем НДС в 2006 году начислен правомерно.

Изучив дополнительные расходные документы, представленные предпринимателем в ходе судебного разбирательства, Инспекцией принята часть расходов, в связи с чем начисленные ранее суммы, кроме налога на доходы физических лиц, он увеличен, также уменьшены штрафы с учетом смягчающих ответственность обстоятельств.

Однако многие расходные документы предпринимателя Ш., представленные в ходе судебного разбирательства не соответствуют требованиям законодательства, поэтому Инспекцией направлялись в адреса Межрайонных Инспекций ФНС России по Чувашской Республике требования о проведении допросов лиц, с которыми заявитель имел финансово-хозяйственные связи по приобретению скота для дальнейшей реализации предпринимателям. Полученные в ходе встречных мероприятий документы подтверждают, что допрошенные лица не занимались продажей скота предпринимателю Ш., каких-либо финансово-хозяйственных связей с ним не имели, поэтому в этой части расходы не приняты.

На основании изложенного, просили в удовлетворении заявления отказать.

Выслушав представителей сторон, исследовав материалы дела, суд установил следующее.

Ш. зарегистрирован 26.02.2001 администрацией Ленинского района г. Чебоксары в качестве индивидуального предпринимателя, осуществляющего деятельность без образования юридического лица.

В соответствии с действующим законодательством индивидуальный предприниматель Ш. является плательщиком налогов и сборов, установленных законодательством и обязан вести учет своих доходов и расходов, представлять в налоговый орган соответствующие отчеты и декларации по налогам и сборам и уплачивать налоги в установленные законом сроки.

Как следует из материалов дела, заместителем начальника Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Чебоксары принято решение N 17-20/188 от 15.11.2006 о проведении выездной налоговой проверки индивидуального предпринимателя Ш., налогоплательщику вручено требование от 15.11.2006 о предоставлении документов (том 2, л.д. 40 - 42).

С 15.11.2006 по 15.02.2007 Инспекцией проведена выездная налоговая проверка индивидуального предпринимателя Ш. по вопросам соблюдения законодательства о налогах и сборах за период с 01.01.2003 по 30.06.2006, кот“рая решением N 17-20/188.2 от 10.01.2007 приостанавливалась в связи с направлением запросов для проведения встречных проверок. (том 2, л.д. 43 - 44).

Результаты проверки оформлены актом N 17-09/50 от 12.04.2007, на который предприниматель представил возражения (том 1, л.д. 11 - 29).

В виду представления предпринимателем Ш. совместно с возражениями дополнительных документов, не исследованных налоговым органов в ходе проверки, 16.05.2007 заместителем начальника Инспекции ФНС по г. Чебоксары принято решение N 17-20/188.3 о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля, в связи с чем сроки рассмотрения материалов налоговой проверки продлены (том 2, л.д. 45 - 48).

22.06.2007 Инспекцией внесены изменения и дополнения в акт выездной налоговой проверки в связи с результатами дополнительных мероприятий налогового контроля. (том 1, л.д. 30 - 49), на которые предприниматель представил возражения (том 1, л.д. 50 - 54).

По результатам рассмотрения материалов выездной налоговой проверки, возражений, материалов дополнительных мероприятий налогового контроля, изменений и дополнений в акт налоговой проверки заместителем начальника Инспекции ФНС по г. Чебоксары принято решение N 17-09/143 от 24.08.2007 о привлечении индивидуального предпринимателя Ш. к налоговой ответственности, которым ему начислены к уплате налог на доходы физических лиц за 2005 год, единый социальный налог за 2005 год, единый социальный налог за 2005 год, уплачиваемый налоговым агентом, налог на добавленную стоимость за налоговые периоды с 01.01.2005 по 31.06.2006, соответствующие налогам пени за просрочку уплаты налогов, штраф по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ за неуплату обозначенных налогов, штраф по пункту 2 статьи 119 Налогового кодекса РФ за непредставление в налоговый орган деклараций по обозначенным налогам (том 1, л.д. 55 - 83).

Основанием начисления названных налогов, уплачиваемых по традиционной системе налогообложения, явилось непринятие Инспекцией использование предпринимателем Ш. специального налогового режима в виде уплаты единого налога на вмененный доход при осуществлении розничной торговли в продовольственном магазине по адресу в г. Чебоксары, ул. Мате-Залка, 13/1.

Не согласившись с решением в полном объеме предприниматель Ш. обратился в арбитражный суд с заявлением о признании его недействительным.

В ходе рассмотрения дела предприниматель представил документы, подтверждающие дополнительно произведенные им расходы, связанные с извлечение доходов от предпринимательской деятельности, ранее не исследованные налоговым органом, которые приняты в материалы дела и изучены налоговым органом (том 8, л.д. 13 - 154, том 9, л.д. 51 - 177, том 10, л.д. 6 - 147, том 11, том 12, том 13, том 14, том 15, л.д. 11).

По изучении документов Инспекцией направлены запросы с целью проверки осуществления расходов и получены соответствующие ответы (том 15, л.д. 12 - 42, 83 - 148). Часть представленных документов признана налоговым органом подтверждающими расходы, связанными с осуществлением предпринимательской деятельности, а также учтено наличие смягчающих ответственность обстоятельств предпринимателя Ш., в связи с чем 14.04.2008 налоговым органом принято решение N 17-09/143.1 о внесении изменений в решение N 17-09/143 от 24.08.2007 о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения.

В связи с изложенным, окончательным результатом проведенной налоговой проверки явилось начисление предпринимателю Ш. налога на доходы физических лиц за 2005 год в размере 1128870 руб., единого социального налога за 2005 год в размере 201192 руб., единого социального налога, уплачиваемого налоговым агентом за 2005 год в размере 83907 руб., налога на добавленную стоимость за налоговые периоды с 01.01.2005 по 30.06.2006 в сумме 1834091 руб., соответствующих налогам пени за просрочку уплаты, в том числе по налогу на доходы физических лиц в сумме 163911 руб. 92 коп., единому социальному налогу в сумме 29213 руб., единому социальному налогу, уплачиваемому налоговым агентом пени в сумме 15205 руб., налогу на добавленную стоимость в сумме 753615 руб., привлечение к ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ в виде уплаты штрафа за неуплату налогов, в том числе штраф по налогу на доходы физических лиц в размере 225774 руб., по единому социальному налогу - 40238 руб., единому социальному налогу, уплачиваемому налоговым агентом - 16781 руб., по налогу на добавленную стоимость - 366818 руб., привлечение к ответственности по пункту 2 статьи 119 Налогового кодекса РФ за непредставление деклараций по налогам, в том числе штраф по налогу на доходы физических лиц в размере 171276 руб., по единому социальному налогу - 30526 руб., по единому социальному налогу, уплачиваемому налоговым агентом - 13986 руб., по налогу на добавленную стоимость - 684212 руб.

Предприниматель Ш. поддержал заявление о признании недействительным решения N 17-09/143 от 24.08.2007 с учетом внесенных в него изменений решением N 17-09/143.1 от 14.04.2008 о начислении вышеуказанных сумм в полном объеме.

Проанализировав имеющиеся материалы дела, суд приходит к выводу, что заявление подлежит частичному удовлетворению.

Глава 26.3 Налогового кодекса РФ “Система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности“ введена в действие с 01.01.2003.

В соответствии с пунктом 1 статьи 346.26 Налогового кодекса РФ (в редакции, действовавшей в спорный период) система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности устанавливается Налоговым кодексом Российской Федерации, вводится в действие законами субъектов Российской Федерации и применяется наряду с общей системой налогообложения, предусмотренной законодательством Российской Федерации о налогах и сборах.

Согласно подпункту 4 пункта 2 статьи 346.26 Налогового кодекса РФ (в редакции, действующей применительно к спорному периоду) система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности может применяться по решению субъекта Российской Федерации в отношении розничной торговли, осуществляемой через магазины и павильоны с площадью торгового зала по каждому объекту организации торговли не более 150 квадратных метров, палатки, лотки и другие объекты организации торговли, в том числе не имеющие стационарной торговой площади.

Согласно оспариваемому решению налоговым органом в ходе проверки установлено превышение в период 2005, 2006 годов площади торгового зала более 150 кв. м в одном из объектов организации торговли, в которых предприниматель Ш. осуществлял розничную торговлю, а именно в магазине по адресу в г. Чебоксары, ул. Матэ Залка, 13, принадлежавшему предпринимателю Ш. на праве собственности. Указанное превышение площади повлекло начисление предпринимателю к уплате налогов по традиционной системе налогообложения - налога на доходы физических лиц, единого социального налога (уплачиваемого самим предпринимателем и в качестве работодателя), налога на добавленную стоимость, поскольку применение специального налогового режима в виде уплаты единого налога на вмененный доход признано Инспекцией незаконным в виду отсутствия одного из определяющих признаков для его применения - площади торгового зала не более 150 кв. м.

Выводы налогового органа в этой части признаются судом законными и обоснованными по следующим основаниям.

По смыслу положения пункта 7 статьи 3 Налогового кодекса РФ, в сфере налоговых отношений действует презумпция добросовестности налогоплательщиков. Следовательно, обязанности по доказыванию факта недобросовестности и представлению соответствующих доказательств возлагаются на налоговый орган.

Данная позиция подтверждена в определении Конституционного Суда Российской Федерации 25.07.2001 N 138-О, согласно которому налоговые органы контролируют исполнение налоговых обязательств в установленном порядке, проводят проверки добросовестности налогоплательщиков, а в случаях выявления их недобросовестности обеспечивают охрану интересов государства, в том числе с использованием механизмов судебной защиты. Поскольку обязанности по доказыванию факта недобросовестности и представлению соответствующих доказательств возлагаются на налоговый орган, именно он должен доказать те обстоятельства, на которые ссылается в обоснование своих требований и возражений.

Выводы Инспекции о взаимозависимости предпринимателя Ш. и ООО “Шуба“ подтверждаются материалами дела, учредителем и генеральным директором ООО “Шуба“ является Ш., он же - заявитель по настоящему делу, являющийся предпринимателем Ш. (том 2, л.д. 138 - 141).

В соответствии с пунктом 1 статьи 20 Налогового кодекса РФ взаимозависимыми лицами для целей налогообложения признаются физические лица и (или) организации, отношения между которыми могут оказывать влияние на условия или экономические результаты их деятельности или деятельности представляемых ими лиц, а именно: 1) одна организация непосредственно и (или) косвенно участвует в другой организации, и суммарная доля такого участия составляет более 20 процентов. Доля косвенного участия одной организации в другой через последовательность иных организаций определяется в виде произведения долей непосредственного участия организаций этой последовательности одна в другой; 2) одно физическое лицо подчиняется другому физическому лицу по должностному положению; 3) лица состоят в соответствии с семейным законодательством Российской Федерации в брачных отношениях, отношениях родства или свойства, усыновителя и усыновленного, а также попечителя и опекаемого.

В соответствии с частью 2 статьи 20 Налогового кодекса РФ суд может признать лица взаимозависимыми по иным основаниям, не предусмотренным пунктом 1 настоящей статьи, если отношения между этими лицами могут повлиять на результаты сделок по реализации товаров (работ, услуг). Установление факта взаимозависимости лиц по обстоятельствам иным, чем перечисленные в пункте 1 статьи 20 Налогового кодекса Российской Федерации, осуществляется судом с участием налогового органа и налогоплательщика в ходе рассмотрения дела, касающегося обоснованности вынесения решения о доначислении налога и пеней.

Таким образом, для признания названных лиц взаимозависимыми в соответствии со статьей 20 Налогового кодекса РФ необходимы не только наличие между организациями хозяйственных связей, но и доказательства того, что данные связи влияют на результаты сделок по реализации товаров (работ, услуг).

Применительно к данному спору такие обстоятельства имеют место быть.

Согласно оспариваемому решению и материалам дела заявителем с 20.04.2005 по 14.06.2007 представлены в налоговый орган первоначальные и уточненные декларации по единому налогу на вмененный доход за 1 - 4 кварталы 2005 года, 1 - 2 квартал 2006 года, в которых указан физический показатель - площадь торгового зала в размере 143,05 кв. м при осуществлении предпринимательской деятельности в виде розничной торговли через магазин по адресу в г. Чебоксары, ул. Матэ Залка, 31 (том 3, л.д. 108 - 169).

С целью проверки правильности указания предпринимателем в декларации размера физического показателя налоговым органом установлено, что согласно техническому паспорту по объекту недвижимости (встроенно-пристроенное помещение под продовольственный магазин в многоквартирном жилом доме по адресу в г. Чебоксары, ул. Матэ Залка, 13), выданному МУП “Бюро технической инвентаризации и приватизации жилищного фонда“ от 05.08.2003, общая площадь торгового зала составляет 286,1 кв. м (том 2, л.д. 59 - 65, 71 - 73).

14.02.2007 МУП “Бюро технической инвентаризации и приватизации жилищного фонда“ с участием налогового органа произведен замер продовольственного магазина по данному адресу, установлено, что общая площадь торгового зала аналогично составляет 286,10 кв. м, площадь торговых отделов предпринимателя Ш. составляет 77 кв. м, площадь торговых отделов предпринимателя Р. составляет 40,80 кв. м, площадь торговых отделов ООО “Шуба“ составляет 66,80 кв. м (том 2, л.д. 52 - 53, 74 - 75), поскольку установлено, что предприниматель Р. и ООО “Шуба“ арендовали у предпринимателя Ш. площади в данном магазине.

Так, в ходе проверки установлено, что предприниматель Ш. сдавал в аренду площадь торгового зала в данном магазине в 2004 году в размере 144 кв. м, за период с 01.01.2005 по 31.05.2006 в размере 51 кв. м, с 01.06.2006 по 30.06.2006 в размере 102 кв. м в том числе: предпринимателю Р. по договору аренды от 20.02.2004 N 1 на сдачу торговой площади в размере 143,05 кв. м, по договору аренды от 01.01.2005 N 1 на сдачу торговой площади в размере 45 кв. м, по договору аренды от 01.01.2006 N 1 на сдачу торговой площади в размере 45 кв. м, в том числе ООО “Шуба“ по договору аренды от 01.05.2004 N 1 на сдачу здания магазина, по договору аренды от 01.01.2005 N 1 на сдачу торговой площади в размере 6 кв. м, по договору аренды от 01.06.2006 N 1 на сдачу торговой площади в размере 57 кв. м.

Указанные договора аренды изучены налоговым органом как полученные в ходе проверки с целью ее проведения.

Соответственно, площадь торгового зала, оставшаяся у предпринимателя Ш. без учета переданных в аренду площадей составила за период с 01.01.2005 по 31.05.2006 в размере 235,10 кв. м (286,10 кв. м - 51 кв. м, из которых сдано в аренду предпринимателю Р. - 45 кв. м, ООО “Шуба“ - 6 кв. м), начиная с 01.06.2006 - в размере 184,10 кв. м (286,10 кв. м -102 кв. м, из которых сдано в аренду предпринимателю Р. - 45 кв. м, ООО “Шуба“ - 57 кв. м).

Факты оказания предпринимателем Ш. розничной торговли с 01.01.2005 по 31.05.2006 на площади торгового зала в размере 235,10 кв. м, с 01.06.2006 на площади торгового зала в размере 184,10 кв. м, то есть превышающим предел 150 кв. м зафиксированы в акте выездной налоговой проверки N 17-09/50 от 12.04.2007 (том 1, л.д. 13). Там же отражено, что арендаторы: предприниматель Р. и ООО “Шуба“ представляли в налоговый орган декларации по ЕНВД за 1 - 4 кварталы 2005 года, 1 - 2 кварталы 2006 года в установленные законом сроки для их представления, в которых отражено, что физические показатели (площади торгового зала, арендуемого ими у предпринимателя Ш.) полностью соответствуют размеру арендуемых площадей, указанных в договорах аренды, изученных налоговым органом в ходе проверки (том 3, л.д. 17 - 31, 72 - 84, том, 4 л.д. 1 - 31).

Фактически после получения акта выездной налоговой проверки предпринимателем Ш. в возражениях на акт заявлено, что ООО “Шуба“ с 01.01.2005 по 30.06.2006 арендовало у предпринимателя Ш. не 6 кв. м, а 98 кв. м, что подтверждается документально, а именно договором аренды нежилого имущества от 01.01.2005 N 1, соглашением о внесении изменений в него, актом приема-передачи в аренду части нежилого помещения в размере 98 кв. м от 01.01.2005, договором аренды недвижимого имущества от 01.06.2006 N 5/1, договором аренды от 01.06.2006 N 5/2, приложив указанные документы к возражениям на акт.

Результатом изучения вновь представленных документов явилось внесение налоговым органом изменений и дополнений в акт налоговой проверки, Инспекция не посчитала вновь представленные документы доказывающими передачу заявителем в аренду ООО “Шуба“ в 2005, 2006 годах площадей, более 6 кв. м, что является правомерным.

Первоначально в ходе проверки Инспекцией изучался представленный заявителем договор N 1 от 01.01.2005 аренды нежилого помещения в размере 6 кв. м, где заявитель является арендодателем, а ООО “Шуба“ - арендатором, аренда помещений предоставлена на безвозмездной основе. После составления акта проверки представлен договор б/н от 01.01.2005 на аренду 6 кв. м, порядок расчетов за аренду оговорен, данный документ соответствует требованиям гражданского законодательства, он расторгнут соглашением о внесении изменений в договор N 1 аренды от 01.01.2005, арендуемая площадь увеличена до 98 кв. м (том 1, л.д. 112 - 114, том 2, л.д. 134 - 137). Действие указанных документов распространялось, по утверждению заявителя, на правоотношения до 30.11.2005 (том 1, л.д. 115).

Представленный после составления акта проверки договор N 6 от 01.12.2005 распространяет отношения по аренде 98 кв.м до 31.05.2006 (том 1, л.д. 116 - 120), а заключением вновь представленных договоров аренды N 5/1 от 01.06.2006 и N 5/2 от 01.06.2006 передаются в аренду площади в размере 57 кв. м и 41 кв. м, что в сумме также составляет 98 кв. м.

Однако соглашение от 31.05.2006 расторгает договор аренды недвижимого имущества от 31.05.2006, что прямо следует из его текста, однако такой договор в материалы дела не приложен, а в акте приема-передачи от 01.06.2006 нежилого помещения в размере 41 кв. м отсутствует подпись предпринимателя Ш. (том 1, л.д. 119 - 122, том 2, л.д. 8 - 13).

При этом, уточненные декларации по единому налогу на вмененный доход за 1 - 4 кварталы 2005 года, 1 - 2 кварталы 2006 года, уточняющие физический показатель с 6 кв. м сначала до 92 кв. м, а затем до 98 кв. м, ООО “Шуба“ представило 27.02.2007, 13.03.2007, то есть фактически после окончания выездной налоговой проверки своего взаимозависимого лица (том 3, л.д. 17 - 107).

Расчеты арендной платы согласно договоров аренды от 01.01.2005, N 6 от 01.12.2005, N 5/1 от 01.06.2006, N 5/2 от 01.06.2006 подписаны соответственно 01.12.2005, 16.01.2006, 14.06.2006, 12.01.2007, оговорено, что арендная плата уплачивается не позднее трех банковских дней с момента поступления требования об уплате арендодателем. Однако счета-фактуры на уплату арендной платы выставляются одним взаимозависимым лицом другому взаимозависимому лицу в гораздо поздние сроки, чем заключены договора аренды и подписаны расчеты за пользование арендой.

Так, счет-фактура N 1 на уплату арендной платы за 2005 год выставлена предпринимателем Ш. в адрес ООО “Шуба“ 13.06.2007, что повлекло оплату арендатором по платежным поручениям N 1573 от 13.06.2007, N 1732 от 26.06.2007, счет-фактура N 2 на уплату арендной платы за 2006 год выставлена предпринимателем Ш. в адрес ООО “Шуба“ 06.07.2007, что повлекло оплату арендатором по платежному поручению N 1820 от 06.07.2007 (том 1, л.д. 123 - 137).

Таким образом, действия взаимозависимых лиц по предъявлению требования об оплате арендной платы за 2005 год и полугодие 2006 года и ее оплате совершены после проведения проверки и составления по ее результатам акта, равно как и действия предпринимателя Ш. по представлению декларации по налогу на добавленную стоимость и уплата его в связи с реализацией услуг аренды в обозначенные периоды совершены в июне-ноябре 2007 года (том 7, л.д. 3 - 29).

Действия арендодателя (предпринимателя Ш.) по предъявлению арендатору (ООО “Шуба“) оплаты за услуги аренды (причем в отношении площадей, которые ранее существовали в меньшем размере, а после проверки заявителя увеличены) в поздние по временной давности сроки являются экономически необоснованными, кроме того, эти действия производятся взаимозависимыми лицами, после проведения выездной налоговой проверки одного из них.

Согласно статье 71 Арбитражного процессуального Кодекса арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Фактически все вышеизложенные действия по представлению после выездной налоговой проверки предпринимателя Ш. новых договоров аренды, соглашений, актов, счетов-фактур, платежных документов, уточненных деклараций взаимозависимого лица (ООО “Шуба“) производятся одним лицом - Ш., являющимся одновременно и предпринимателем, и учредителем ООО “Шуба“, и генеральным директором ООО “Шуба“. Требованием от 15.11.2006 N 41 заявителю предлагалось представить договора аренды непосредственно для налоговой проверки, представлен был договор, отличный от документов, представленных позже, после выявления нарушения и описания его сути в тексте акта выездной налоговой проверки.

Оценив приложенные в дело доказательства и действия взаимозависимых лиц в их взаимосвязи и совокупности, суд усматривает признаки недобросовестности со стороны налогоплательщика - предпринимателя Ш. и не считает фактическое использование ООО “Шуба“ в период 1 - 4 квартала 2005 года, 1 - 2 квартала 2006 года площади в магазине по адресу в г. Чебоксары, ул. Матэ Залка, 13, арендуемой у предпринимателя Ш. в размере 98 кв. м.

Таким образом, применительно к рассматриваемому делу взаимные действия указанных лиц повлияли на условия и экономические результаты их деятельности.

Сам по себе факт регистрации на территории ООО “Шуба“ двух единиц контрольно-кассовой техники с учетом выявленных обстоятельств площадь в размере 98 кв. м не подтверждает. Площадь в размере 6 кв. м была задекларирована ООО “Шуба“ в течение 1 - 4 кварталов 2005 года, 1 - 2 кварталов 2006 года в декларациях, представленных в установленные законом для их представления сроки, изменения в размере площадей посредством представления уточненных деклараций, равно как и представление Инспекции для изучения дополнительных документов произошли после окончания проверки взаимозависимого лица и составления акта проверки.

Не принимается довод заявителя о неправильном установлении Инспекцией размера площадей с учетом замера в феврале 2007 года, согласно которому площадь у предпринимателя Ш. составляет 77 кв. м, равно как и у арендаторов площади меньше, чем по договорам аренды.

В соответствии со статьей 346.27 Налогового кодекса РФ для целей главы 26.3 Налогового кодекса РФ в качестве площади торгового зала считается часть магазина, павильона (открытой площадки), занятая оборудованием, предназначенным для выкладки, демонстрации товаров, проведения денежных расчетов и обслуживания покупателей, площадь контрольно-кассовых узлов и кассовых кабин, площадь рабочих мест обслуживающего персонала, а также площадь проходов для покупателей. К площади торгового зала относится также арендуемая часть площади торгового зала. Площадь подсобных, административно-бытовых помещений, а также помещений для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже, в которых не производится обслуживание покупателей, не относится к площади торгового зала. Площадь торгового зала определяется на основании инвентаризационных и правоустанавливающих документов.

В целях настоящей главы к инвентаризационным и правоустанавливающим документам относятся любые имеющиеся у организации или индивидуального предпринимателя документы на объект стационарной торговой сети (организации общественного питания), содержащие необходимую информацию о назначении, конструктивных особенностях и планировке помещений такого объекта, а также информацию, подтверждающую право пользования данным объектом (договор купли-продажи нежилого помещения, технический паспорт на нежилое помещение, планы, схемы, экспликации, договор аренды (субаренды) нежилого помещения или его части (частей), разрешение на право обслуживания посетителей на открытой площадке и другие документы).

Исходя из схемы замера учитывались площади отделов без проходов для покупателей, однако договора аренды составлены заявителем с ООО “Шуба“ и предпринимателем Р. на аренду 6 кв. м, 57 кв. м и 45 кв. м с учетом положений главы 26.3 Налогового кодекса РФ (с учетом торговых площадей, которые относятся к таковым), в связи с чем в договорах аренды площади арендаторов больше, чем в замере от 14.02.2007 (том 2, л.д. 53). Соответственно с учетом торговых площадей фактически больше площадь у заявителя по сравнению с замером.

На основании вышеизложенного, выводы налогового органа об осуществлении предпринимателем Ш. розничной торговли в магазине по адресу в г. Чебоксары, ул. Матэ Залка, 13, используя в 2005 году, первом полугодии 2006 года (оспариваемые периоды) торговую площадь в размере более 150 кв. м являются законными и обоснованными, в связи с чем от осуществления предпринимательской деятельности по указанному объекту торговли заявитель обязан уплачивать налоги по общей системе налогообложения.

Инспекция не выявила в ходе проверки превышение площадей по другим объектам розничной торговли заявителя, посчитав правомерным применение ЕНВД.

Согласно подпункту 2 пункта 7 статьи 346.26 Налогового кодекса РФ налогоплательщики, осуществляющие наряду с предпринимательской деятельностью, подлежащей налогообложению единым налогом, иные виды предпринимательской деятельности (то есть, не подлежащей обложению единым налогом на вмененный доход, что установлено в данном случае), исчисляют и уплачивают налоги и сборы в отношении данных видов деятельности в соответствии с иными режимами налогообложения, предусмотренными настоящим Кодексом.

Соответственно предприниматель имел обязанность по исчислению и уплате с дохода, полученного от розничной торговли в магазине Матэ Залка, 13 налога на доходы физических лиц, единого социального налога и налога на добавленную стоимость.

В соответствии с подпунктом 1 пункта 7 статьи 346.26 Налогового кодекса РФ налогоплательщики, осуществляющие наряду с предпринимательской деятельностью, подлежащей налогообложению единым налогом, иные виды предпринимательской деятельности, обязаны вести раздельный учет имущества, обязательств и хозяйственных операций в отношении предпринимательской деятельности, подлежащей налогообложению единым налогом, и предпринимательской деятельности, в отношении которой налогоплательщики уплачивают налоги в соответствии с иным режимом налогообложения.

Предприниматель раздельный учет по видам деятельности как подлежащим обложению единым налогом на вмененный доход, так и облагаемым по общей системе налогообложения не вел. Поскольку предприниматель не обеспечил раздельный учет, то налоговым органом обосновано определена доля доходов, подпадающая под общую систему налогообложения пропорционально всему размеру полученного дохода, что подробно изложено на страницах 3 - 5 оспариваемого решения.

Статьей 54 Налогового кодекса РФ предусмотрены общие вопросы при исчислении налоговой базы. Данная норма является общей по отношению к нормам Налогового кодекса РФ, закрепленным в части II Кодекса.

Индивидуальным предпринимателям посвящен пункт 2 названной нормы, в соответствии с которым индивидуальные предприниматели исчисляют налоговую базу по итогам каждого налогового периода на основе данных учета доходов и расходов и хозяйственных операций в порядке, определяемом Министерством финансов Российской Федерации.

Так, Порядком учета доходов и расходов и хозяйственных операций для индивидуальных предпринимателей, утвержденным приказом Министерства финансов Российской Федерации и Министерства Российской Федерации по налогам и сборам от 13.08.2002 N 86н, БГ-3-04/430, предусмотрено, что индивидуальные предприниматели должны обеспечивать полноту, непрерывность и достоверность учета всех полученных доходов, произведенных расходов и хозяйственных операций при осуществлении предпринимательской деятельности.

Пунктом 7 названного Порядка установлено, что учет полученных доходов, произведенных расходов и хозяйственных операций ведется индивидуальным предпринимателем раздельно по каждому виду осуществляемой предпринимательской деятельности.

Предприниматель не представил доказательств того, что в 2005, 2006 годах вел раздельный учет расходов, связанных с розничной торговлей по каждому из двух видов осуществляемой деятельности - торговле на площади более 150 кв. м, доход от которой облагается по общепринятой системе налогообложения и торговле на площадях, менее 150 кв. м, облагаемой единым налогом на вмененный доход.

Поэтому налоговый орган, установив факт отсутствия у предпринимателя раздельного учета расходов, обоснованно расходы распределил пропорционально доле дохода.

Для целей получения заявителем в спорных периодах выручки Инспекцией исследованы поступления на расчетный счет предпринимателя, все поступления на расчетный счет (без учета выручки от использования контрольно-кассовой техники в торговых точках, где ЕНВД применялся обоснованно) приняты налоговым в качестве выручки для определения доходов с целью исчисления налоговой базы по общей системе налогообложения (том 4, л.д. 76 - 150, том 5, том 6). Данный подход к определению выручки с целью исчисления налогов по общей системе налогообложения отклоняется судом, а доводы заявителя в этой части принимаются.

Сведениями об операциях по расчетным счетам налогоплательщика в банке подтверждается, что только часть денежных средств фигурирует в качестве торговой выручки, о чем имеется прямое указание в выписках банковского счета. В отношении части других денежных средств источник их поступления на расчетный счет не указан.

В соответствии с налоговым законодательством бремя возникновения и размера дохода налогоплательщика возлагается на налоговый орган.

Помимо осуществления деятельности по розничной торговле предпринимателем Ш. осуществлялись сделки гражданско-правового характера: купля-продажа недвижимости, кредитные, заемные отношения, что не исключает внесение денежных средств на расчетные счета по иным основаниям, кроме торговой деятельности в объектах торговли, установленных Инспекцией в ходе проверки (том 7, л.д. 34 - 43).

Согласно части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Право истребовать у налогоплательщика дополнительные сведения, получать объяснения и документы, подтверждающие правильность исчисления налогов, проводить встречные и выездные проверки предоставлено налоговым органам Законом Российской Федерации от 21.03.1991 N 943-1 “О налоговых органах Российской Федерации“ и статьями 89 и 93 Налогового кодекса Российской Федерации.

В соответствии со статьей 93.1 Налогового кодекса РФ должностное лицо налогового органа, проводящее налоговую проверку, вправе истребовать у контрагента или у иных лиц, располагающих документами (информацией), касающимися деятельности проверяемого налогоплательщика (плательщика сбора, налогового агента), эти документы (информацию). Истребование документов (информации), касающихся деятельности проверяемого налогоплательщика (плательщика сбора, налогового агента), может проводиться также при рассмотрении материалов налоговой проверки на основании решения руководителя (заместителя руководителя) налогового органа при назначении дополнительных мероприятий налогового контроля.

В нарушение указанных правовых норм Инспекцией не представлены доказательства, свидетельствующие о том, что все денежные средства, поступившие на расчетный счет налогоплательщика, являются выручкой от реализации.

Налоговым органом не изучены квитанции банка о зачислении денежных средств на расчетный счет предпринимателя, не исследовано, денежные средства от каких источников вносятся на расчетный счет, не исследовано основание назначения платежа - выручка за товар или возврат заемных, кредитных средств, поступления от продажи имущества и т.д., учитывая наличие таких отношений.

Инспекцией не отрицается в ходе судебного разбирательства, что выводы о поступлении на расчетный счет только выручки от торговой деятельности сделаны исходя из выписок банка и пояснений предпринимателя Ш., данных в ходе проверки.

При этом суд отмечает, что в выписках банка не все поступления именуются в качестве торговой выручки, а показаниями заявителя в протоколе от 18.06.2007 заявитель указывает, что наличные денежные средства возникли у него в связи с розничной торговлей, что соответствует действительности, дохода от иных видов деятельности (не розничной торговли, а облагаемой по традиционной системе налогообложения) предприниматель считал, что не имел, поскольку считал себя плательщиком ЕНВД, что также соответствует действительности (том 4, л.д. 66). Поэтому ответы на конкретно поставленные вопросы не исключают наличие иных гражданско-правовых обязательств, повлекших поступления денежных средств на расчетный счет. Как указ“но выше источник формирования этих денежных средств Инспекцией не изучен, суду не доказан, в материалы дела не приложен.

Довод предпринимателя о том, что назначение платежа “торговая выручка“ обозначено им ошибочно, суду не подтвержден, достоверность сведений, изложенных в выписках банка о зачислении денежных средств на расчетный счет в качестве выручки заявитель не опроверг.

Произведя расчет поступивших денежных средств за спорные периоды на расчетные счета заявителя в банке с указанием назначения платежа “торговая выручка“ судом получены суммы, идентичные расчетам, приложенным заявителем в материалы дела, где в качестве поступлений учитывалась обозначенная в выписке банка “торговая выручка“ (том 16, л.д. 4 - 7).

В указанных таблицах заявителем произведены расчеты сумм налогов в соответствии с методикой их определения налоговым органом (учтены вычеты, пропорции), изложенной в решении, а также с учетом внесенных в него изменений.

В соответствии с пунктом 2 статьи 236 Налогового кодекса РФ объектом налогообложения единым социальным налогом для индивидуальных предпринимателей признаются доходы от предпринимательской деятельности либо иной профессиональной деятельности за вычетом расходов, связанных с их извлечением.

В пункте 3 статьи 237 Налогового кодекса РФ установлено, что налоговая база налогоплательщиков - индивидуальных предпринимателей определяется как сумма доходов, полученных такими налогоплательщиками за налоговый период как в денежной, так и в натуральной форме от предпринимательской либо иной профессиональной деятельности, за вычетом расходов, связанных с их извлечением. При этом состав расходов, принимаемых к вычету в целях налогообложения данной группой налогоплательщиков, определяется в порядке, аналогичном порядку определения состава затрат, установленных для налогоплательщиков налога на прибыль соответствующими статьями главы 25 Кодекса.

Согласно статье 210 Налогового кодекса РФ при определении налоговой базы по налогу на доходы физических лиц учитываются все доходы налогоплательщика, полученные им как в денежной, так и в натуральной формах, или право на распоряжение которыми у него возникло, а также доходы в виде материальной выгоды. Налоговая база определяется как денежное выражение таких доходов, подлежащих налогообложению, уменьшенных на сумму налоговых вычетов, предусмотренных статьями 218 - 221 Налогового кодекса РФ.

В силу статьи 221 Налогового кодекса РФ при исчислении налоговой базы право на получение профессиональных налоговых вычетов имеют налогоплательщики, указанные в пункте 1 статьи 227 Кодекса, - в сумме фактически произведенных ими и документально подтвержденных расходов, непосредственно связанных с извлечением доходов. При этом состав указанных расходов, принимаемых к вычету, определяется налогоплательщиком самостоятельно в порядке, аналогичном порядку определения расходов для целей налогообложения, установленному главой “Налог на прибыль организаций“ Налогового кодекса РФ.

В силу налогового законодательства бремя доказывания состава расходов и их обоснованности лежит на налогоплательщике.

Общее положение статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса РФ возлагает на всех лиц, участвующих в деле, в том числе и на заявителя доказать обстоятельства, на которые он ссылается как на основание своих требований. Кроме того, в силу пункта 3 данной нормы каждое лицо, участвующее в деле, должно раскрыть доказательства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В связи с изложенным, отклоняется довод заявителя о неправомерном неполном принятии Инспекцией в качестве документов, подтверждающих дополнительные расходы документы, представленные в ходе судебного разбирательства. Часть документов Инспекцией принята, что повлекло внесение изменений в оспариваемое решение, часть документов отклонена, по основаниям, приложенным в материалы дела. При этом предприниматель не представил письменных обоснований выявленных Инспекцией обстоятельств по каждому не принятому расходному документу, представленные Инспекцией в материалы дела документы не опроверг (том 15, л.д. 83 - 148).

Согласно подпункту 1 пункта 1 статьи 146 Налогового кодекса РФ объектом обложения налогом на добавленную стоимость признаются операции по реализации товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации.

Поступившие на расчетный счет денежные средства с указанием в выписке банка “торговая выручка“ обосновано приняты налоговым органом с целью исчисления НДС. Поскольку заявитель считал, что по объекту торговли, расположенному по ул. Матэ Залка, 13 он является плательщиком ЕНВД, соответственно чек пробивался в момент продажи товаров, момент продажи товара приравнивается к моменту его оплаты, эти же денежные средства вносились на расчетный счет. Однако фактически установлено, что по данному виду деятельности заявитель являлся плательщиком НДС, то соответственно поступления на расчетный счет в целях исчисления НДС в 2005 году произведены в соответствии с учетной политикой (по мере оплаты товаров), то есть обоснованно.

Таким образом, с учетом выводов о неполном изучении документов с целью определения природы поступления денежных средств на расчетный счет, указания “торговая выручка“ в выписках банка не для всех поступлений, использования заявителем в таблице определения налогов по общей системе налогообложения методики Инспекции (том 16, л.д. 4 - 7), заявитель не является плательщиком налога на доходы физических лиц и единого социального налога за 2005 год в виду убыточности деятельности, а размер подлежащего к уплате налога на добавленную стоимость за июль 2005 года, декабрь 2005 года составляет соответственно 61868 руб. и 166127 руб., имея в остальные периоды право на возмещение налога.

Нормами Налогового кодекса РФ не запрещено, а предусмотрено, что налогоплательщик имеет право на вычет и возмещение НДС, возможность ведения деятельности, приведшей к убытку налоговым законодательством также не опровергается.

При этом налоговым органом не доказано, что каждая поступившая на расчетные счета предпринимателя денежная сумма источником своего возникновения является торговой выручкой в виду не исследования поступлений.

Таким образом, начисление НДС за июль и декабрь 2005 года сверх установленных в расчете заявителя сумм является незаконным.

В соответствии с пунктом 1 статьи 75 Налогового кодекса РФ пеней признается денежная сумма, которую налогоплательщик должен выплатить в случае уплаты причитающихся сумм налогов или сборов в более поздние по сравнению с установленными законодательством о налогах и сборах сроки. Пеня начисляется за каждый календарный день просрочки исполнения обязанности по уплате налога или сбора, начиная со следующего за установленным законодательством о налогах и сборах дня уплаты налога или сбора, и определяется в процентах от неуплаченной суммы налога или сбора (пункт 3 статьи 75 Кодекса).

В силу пункта 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации неуплата или неполная уплата сумм налога в результате занижения налоговой базы, иного неправильного исчисления сумм налога или других неправомерных действий (бездействий) влекут взыскание штрафа в размере 20 процентов от неуплаченных сумм налога.

В силу подпункта 4 пункта 1 статьи 23 Налогового кодекса РФ налогоплательщики обязаны представлять в налоговый орган по месту учета в установленном порядке налоговые декларации по тем налогам, которые они обязаны уплачивать, если такая обязанность предусмотрена законодательством о налогах и сборах.

В соответствии с пунктом 1 статьи 80 Налогового кодекса РФ налоговая декларация представляет собой письменное заявление налогоплательщика о полученных доходах и произведенных расходах, источниках доходов, налоговых льготах и исчисленной сумме налога и (или) другие данные, связанные с исчислением и уплатой налога.

Налоговая декларация представляется в установленные законодательством о налогах и сборах сроки согласно указаниям пункта 6 статьи 80 Налогового кодекса РФ.

Непредставление налогоплательщиком в установленный законодательством о налогах и сборах срок налоговой декларации в налоговый орган по месту учета является основанием для применения ответственности, предусмотренной в статье 119 Кодекса. Согласно пункту 2 этой статьи непредставление налогоплательщиком налоговой декларации в налоговый орган в течение более 180 дней по истечении установленного законодательством о налогах срока представления такой декларации влечет взыскание штрафа в размере 30 процентов суммы налога, подлежащей уплате на основе этой декларации, и 10 процентов суммы налога, подлежащей уплате на основе этой декларации, за каждый полный или неполный месяц, начиная со 181-го дня.

Из содержания данной нормы следует, что сумма взыскиваемого штрафа зависит от суммы налога, которая подлежит уплате по несвоевременно представленной декларации. Условия о минимальном размере штрафа пункт 2 статьи 119 Кодекса не содержит.

В связи с отсутствием обязанности по уплате НДФЛ за 2005 год, ЕСН за 2005 год в виду отсутствия налоговой базы, НДС за налоговые периоды 2005 года (кроме июля и декабря 2005 года) начисление заявителю пени и привлечение к ответственности по пункту 1 статьи 122, пункту 2 статьи 119 Налогового кодекса РФ является незаконным.

Пени за неуплату НДС за июль и декабрь 2005 года подлежат уплате соответственно доначисленной сумме налога, равно как и размер штрафа по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ.

Определяя размер налоговых санкций по пункту 2 статьи 119 Налогового кодекса РФ за июль и декабрь 2005 года суд учитывает его уменьшение в решении (с учетом внесенных Инспекцией изменений с учетом положений статей 112, 114 Налогового кодекса РФ), штраф уменьшен до 27,70%, что подтверждается расчетом Инспекции (том 16), в связи с чем штрафы за непредставление деклараций за июль и декабрь 2005 года признаются незаконными также с учетом их уменьшения Инспекцией до 27,70%.

Кроме того, заявитель в 2005 году является плательщиком единого социального налога, выступая в качестве работодателя.

В пункте 1 статьи 235 Налогового кодекса РФ указано, что плательщиками единого социального налога признаются:

1) лица, производящие выплаты физическим лицам:

организации,

индивидуальные предприниматели,

физические лица, не признаваемые индивидуальными предпринимателями;

2)индивидуальные предприниматели, адвокаты.

В соответствии с пунктом 2 названной статьи в случае, если налогоплательщик одновременно относится к нескольким категориям налогоплательщиков, указанным в подпунктах 1 и 2 пункта 1 статьи 235 Налогового кодекса РФ, он исчисляет и уплачивает налог по каждому основанию.

Порядок исчисления, порядок и сроки уплаты единого социального налога налогоплательщиками, производящими выплаты физическим лицам, определен в статье 243 Налогового кодекса РФ.

Согласно статье 243 Кодекса в течение отчетного периода по итогам каждого календарного месяца налогоплательщики производят исчисление ежемесячных авансовых платежей по налогу, исходя из величины выплат и иных вознаграждений, начисленных с начала налогового периода до окончания соответствующего календарного месяца, и ставки налога. Сумма ежемесячного авансового платежа по налогу, подлежащая уплате за отчетный период, определяется с учетом ранее уплаченных сумм ежемесячных авансовых платежей. Ежемесячные авансовые платежи уплачиваются не позднее 15-го числа следующего месяца. По итогам отчетного периода налогоплательщики исчисляют разницу между суммой налога, исчисленной исходя из налоговой базы, рассчитанной нарастающим итогом с начала налогового периода до окончания соответствующего отчетного периода, и суммой уплаченных за тот же период ежемесячных авансовых платежей, которая подлежит уплате в срок, установленный для представления расчета по налогу.

Данные о суммах исчисленных, а также уплаченных авансовых платежей, данные о сумме налогового вычета, которым воспользовался налогоплательщик, а также о суммах фактически уплаченных страховых взносов за тот же период налогоплательщик отражает в расчете, представляемом не позднее 20-го числа месяца, следующего за отчетным периодом, в налоговый орган по форме, утвержденной Министерством Российской Федерации по налогам и сборам.

Разница между суммой налога, подлежащей уплате по итогам налогового периода, и суммами налога, уплаченными в течение налогового периода, подлежит уплате не позднее 15 дней со дня, установленного для подачи налоговой декларации за налоговый период, либо зачету в счет предстоящих платежей по налогу или возврату налогоплательщику в порядке, предусмотренном статьей 78 Кодекса.

В силу пункта 7 статьи 243 Налогового кодекса РФ налогоплательщики представляют налоговую декларацию по налогу не позднее 30 марта года, следующего за истекшим налоговым периодом, что заявителем не исполнено.

Заявитель не отрицает, что производил в 2005 году выплаты в пользу физических лиц, что подтверждается декларацией на обязательное пенсионное страхование за 2005 год, приложенной в материалы дела, по основании данного документа налоговый орган произвел начисление налога в оспариваемом решении. Сумма выплат, начисленных за налоговый период в пользу физических лиц за 2005 год составила 444409 руб.

Инспекцией установлено, что общая сумма торговой выручки от торгово-закупочной деятельности, облагаемой налогами по общей системе налогообложения в доходах за 2005 год составила 88%. Соответственно общая сумма торговой выручки в 2005 году по расчетному счету составила 173604100 руб., что установлено судом на основании выписок банка, это выручка по магазину по ул. Матэ Залка. Выручка от розничной торговли через ККТ в других магазинах в 2005 году, где заявитель обоснованно уплачивал ЕНВД составила 27988923 руб., то есть для общей системы налогообложения принимается выручка за 2005 год в размере: 173604100 руб. - 27988923 руб. = 145615177 руб., что составляет 84% доли выручки от торгово-закупочной деятельности, облагаемой по общей системе налогообложения в доходах за 2005 год. Следовательно, расходы на оплату труда за 2005 год, принимаемые к вычету составили 444409 руб. * 84% = 373303 руб. 56 коп.

Таким образом, заявителем занижена налоговая база по ЕСН (работодатель) за 2005 год на сумму 373304 руб., что привело к неуплате налога, в том числе в федеральный бюджет в размере 63371 руб., в ФФОМС в размере 2707 руб., в ТФОМС в размере 6067 руб., в ФСС в размере 9986 руб., всего на сумму 82131 руб., в остальной части начисление налога является незаконным.

Аналогично незаконно начислены пени, соответствующие налогу, штраф по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ. Штраф по пункту 2 статьи 119 Налогового кодекса РФ признается незаконным с учетом его самостоятельного уменьшения Инспекцией до 27,78% в соответствии с положениями статей 112, 114 Налогового кодекса РФ.

Начисление к уплате налога на добавленную стоимость за 2006 год в суммах, указанных Инспекцией в оспариваемом решении суд считает недоказанным по следующим основаниям.

НДС начислен в связи с тем, что по утверждению налогового органа на 2006 год распространялись отношения по совместной деятельности, возникшие в 2004 году между заявителем, ООО “Шуба“ и предпринимателем Р., что исключает возможность применения заявителем в 2006 году специального налогового режима в виде уплаты ЕНВД, в виду чего вся деятельность (по всем магазинам) подлежала налогообложению по общей системе налогообложения.

Однако приложенные в качестве осуществления совместной деятельности документы не расцениваются в качестве ее подтверждения.

В соответствии со статьей 1041 Гражданского кодекса РФ по договору простого товарищества (договору о совместной деятельности) двое или несколько лиц (товарищей) обязуются соединить свои вклады и совместно действовать без образования юридического лица для извлечения прибыли или достижения иной не противоречащей закону цели.

Документально Инспекцией не доказано, в чем выражалась совместная деятельность заявителя с указанными лицами. Поступление денежных средств по письмам и платежным поручениям заявителя в адрес ЗАО “Омега-Центр“ в качестве оплаты за ООО “Шуба“ не свидетельствует о ведении определенной совместной деятельности между заявителем и ООО “Шуба“ в виду наличия фактически иных сложившихся гражданских правоотношений (том 1, л.д. 100 - 107).

Согласно материалам дела между ЗАО “Омега-Центр“ и ООО “Шуба“ заключен договор поставки от 13.04.2005 и договор поставки от 13.01.2006. (том 1, л.д. 108 - 111). В приложенных платежных поручениях с учетом писем предпринимателя Ш. производится оплата за третье лицо (ООО “Шуба“) во исполнение данных договоров поставки, что подтверждается со ссылкой на договора поставки в графах “назначение платежа“ в платежных документах.

Таким образом, третье лицо осуществляет оплату за должника по договорам поставки, что не противоречит нормам гражданского законодательства. На основании данных документов не следует вывод и подтверждение совместной деятельности заявителя и ООО “Шуба“, другие доказательства наличия совместной деятельности Инспекцией не представлены. Наличие только договоров о совместной деятельности без документального доказательства ее ведения такую деятельность не подтверждает (том 2, л.д. 118 - 121).

Кроме того, договор о совместной деятельности от 06.05.2004 на основании решения Арбитражного суда Чувашской Республики от 28.08.2007 по делу N А79-5453/2007 признан недействительным (том 4, л.д. 33 - 35).

В чем заключалась совместная деятельность заявителя с предпринимателем Р. в решении Инспекции не обозначено, документы в подтверждение ее ведения не приложены.

Пояснением только главного бухгалтера ООО “Шуба“ - Н. при наличии документов, подтверждающих иные гражданские обязательства, факт совместной деятельности не доказан.

Таким образом, учитывая выводы суда в отношении обязанности заявителя уплачивать налоги по общей системе в 1 полугодии 2006 года предприниматель Ш. обязан уплачивать НДС в течение названного периода только от оказания торговой деятельности по ул. Матэ Залка, 13.

Следовательно, не все поступившие на его расчетный счет денежные средства должны учитываться с целью исчисления налогов по общей системе, применительно к настоящему спору в 2006 году - только НДС. Инспекции аналогично порядку, примененному в оспариваемом решении в 2005 году необходимо было учесть выручку по ККТ по магазинам, кроме спорного, от деятельности в которых заявитель правомерно исходя из выводов суда в виду неподтверждения совместной деятельности должен уплачивать ЕНВД.

Такие выводы и подсчеты в оспариваемом решении отсутствуют, чеки ККТ по иным магазинам, пробитые в полугодии 2006 года с целью проведения пропорций, определения долей общей системы налогообложения и специального налогового режима Инспекцией не исследованы, денежные средства не суммированы, данные чеки по другим магазинам, аналогичные магазину по ул. Матэ Залка, 13 (том 7, л.д. 47 - 76) в материалы дела не приложены, в решении информация об их общей сумме отсутствует.

Без наличия информации о количестве денежных средств, пробитых в 2006 году через ККТ в магазинах, где предприниматель обоснованно применял ЕНВД, сведения на расчетном счете, что все денежные средства, поступившие на него являются выручкой облагаемой НДС, неверны. Поскольку в решении Инспекции отсутствуют сведения о ведении раздельного учета, что имеет место в данном споре в силу указаний подпункта 2 пункта 7 статьи 346.26 Налогового кодекса РФ, не указано пропорциональное его установление на основании первичных документов, то является завышенным не только размер налога на добавленную стоимость с реализации, но и невозможно установить размер налоговых вычетов по нему, учитывая, что общая сумма налога уменьшается налогоплательщиком на сумму налоговых вычетов в силу закона.

Обязанность по определению размера налогов в случае их доначисления в ходе налоговой проверки лежит на налоговом органе, поскольку именно указанный орган не согласен с занижением налогов, следовательно, размер начисленной суммы он должен определить и доказать.

Исходя из того, что налоговый орган посчитал заявителя плательщиком налогов по общей системе налогообложения и тем самым не определил НДС без учета того, что по объектам торговли кроме магазина по ул. Матэ Залка, 13 заявитель является плательщиком ЕНВД, то размер вмененного ему налога на добавленную стоимость за налоговые периоды в полугодие 2006 года является недоказанным, в связи с чем решение Инспекции в этой части незаконно.

Соответственно у заявителя отсутствует обязанность по уплате пени и налоговых санкций по НДС по статьям 119 (пункт 2) и 122 Налогового кодекса РФ.

Расходы по уплате государственной пошлины суд в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса РФ относит на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных требований, учитывая, что по данной категории дел налоговые органы не освобождены от уплаты госпошлины в силу Налогового кодекса РФ.

Руководствуясь статьями 110, 167 - 170, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

решил:

заявление удовлетворить частично.

Признать недействительным решение Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Чебоксары N 17-09/143 от 24.08.2007 с учетом внесенных изменений решением N 17-09/143.1 от 14.04.2008 о привлечении к налоговой ответственности индивидуального предпринимателя Ш., в части начисления к уплате налога на доходы физических лиц за 2005 год в сумме 1128870 руб., единого социального налога за 2005 год в сумме 201192 руб., в том числе в федеральный бюджет в размере 190752 руб., в ФФОМС в размере 3840 руб., в ТФОМС в размере 6600 руб., единого социального налога за 2005 год, уплачиваемого работодателем в размере 1776 руб., налога на добавленную стоимость за январь - июнь, август - ноябрь 2005 года, январь - июнь 2006 года в сумме 1606095 руб., пени по налогу на доходы физических лиц в сумме 163911 руб. 92 коп., пени по единому социальному налогу в сумме 29213 руб., пени по единому социальному налогу, уплачиваемые работодателем в сумме 322 руб., пени по налогу на добавленную стоимость в сумме 659865 руб., штрафа по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ за неуплату налога на доходы физических лиц в размере 225774 руб., единого социального налога штраф в размере 40238 руб., единого социального налога (как работодателем) штраф в размере 355 руб., налога на добавленную стоимость штраф в размере 321219 руб., штрафа по пункту 2 статьи 119 Налогового кодекса РФ по налогу на доходы физических лиц в размере 171276 руб., по единому социальному налогу штраф в размере 30526 руб., налогу на добавленную стоимость штрафа в размере 587157 руб.

В остальной части в удовлетворении заявления отказать.

Взыскать с Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Чебоксары в пользу индивидуального предпринимателя Ш., зарегистрированного 26.02.2001 администрацией Ленинского района г. Чебоксары расходы по государственной пошлине.

Меры по обеспечению заявления, принятые судом определением от 25.09.2007 оставить без изменения до вступления решения в законную силу.

На решение может быть подана апелляционная жалоба в арбитражный суд апелляционной инстанции.